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Depuis quelques
semaines, je réfléchissais aux implications de la crise sur la
"régulation des marchés financiers", parce que c'est
à la mode. Et plus j'avançais dans mes réflexions, et
plus je me heurtais à des murs conceptuels. C'est alors que m'est
apparue une évidence: les problèmes liés à la
régulation de ce secteur ne sont pas propres à la finance. Ils
sont ceux du droit de la plupart des pays développés. Et bien
que non juriste de formation, malgré un léger vernis culturel
sur ces questions, il m'est apparu qu'aucune solution durable ne saurait
être trouvée sans repenser les structures institutionnelles
définies par notre droit actuel.
Je n'ai pas la
prétention de réécrire la constitution de la liberté
de Hayek ici. Mais je voudrais ouvrir, de façon pas trop
décousue je l'espère, quelques pistes sur la façon de
faire évoluer les bases de notre droit pour que les formidables
progrès permis par la mise en valeur du génie humain dans des
sociétés libérales ne soient pas réduits à
néant par de mauvaises évolutions législatives qui
permettent aux pires calamités économiques de se produire.
Comme ce sera long, ce sera un dossier en plusieurs parties. Bonne lecture !
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La crise
financière puis économique que nous vivons sera l'occasion pour
tous ceux qui vivent de la régulation de demander un renforcement de
l'encadrement des sociétés financières par les pouvoirs
publics.
Nonobstant le
fait qu'il a été largement reconnu, même par des personnalités de la gauche
"pragmatique", que le secteur financier
était l'un des plus régulés qui soit, et que la crise
était née du fait de banques très régulées
et non des acteurs les moins encadrés du marché, il
paraît impossible d'échapper à une réflexion
globale sur les règles qui régissent l'activité du
secteur financier.
Un
problème de droit financier, ou un problème de droit ?
Mais une telle
réflexion peut-elle se tenir en dehors d'une réflexion
générale sur notre droit ? Il est permis d'en douter. La
complexité des régulations financières n'est pas unique
dans le monde dans lequel nous vivons. Du berceau au cimetière, la vie
des citoyens de nombreux pays, et notamment du notre, est devenu un parcours
du combattant législatif, ou des milliers de loi censées nous
protéger, des autres ou de nous mêmes, aboutissent surtout
à restreindre abusivement nos libertés. Ces lois engendrent
moult effets pervers, viennent à être contournées ce qui
en général n'arrange rien, et leurs excès engendrent une
vulnérabilité accrue des sociétés envers la
corruption.
Il
m'apparaît clairement que les problèmes de régulation qui
ont pu et ont effectivement entravé la bonne marche de
l'économie et de la sphère financière ne sont pas
solubles par une seule réflexion sur ces réglementations.
Certes, des esprits très malins peuvent se pencher sur la
réglementation actuelle, trouver ce qui cloche, proposer des
modifications que tout le monde jugera très bonnes, y compris les libéraux,
et arriver à vendre le résultat au monde politique, qui se
chargera de les appliquer dans la joie et la bonne humeur.
Et comme je le
disais dans une précédente note, les vaches peuvent voler
aussi. Mais admettons que cela se passe ainsi, et qu'aucun groupe de pression
n'en profite pour placer une législation qui serve d'abord ses propres
intérêts à court terme. Et alors ? Petit à petit,
de nouvelles régulations se grefferont aux anciennes, des scories des
anciennes régulations que le législateur aura omis de
supprimer, parce qu'elles lui auront échappé, referont surface
et entraîneront de nouvelles régulations... La nouvelle
régulation portera en elle-même les germes de nouveaux effets
pervers, et ces effets porteront en eux les germes d'une nouvelle
crise...
Par
conséquent, avant de réfléchir aux éventuelles
modifications de réglementations que la crise nous suggère, il
apparaît essentiel de se pencher sur les processus qui font le droit et
permettent de l'appliquer, ainsi que sur les valeurs sous tendues par notre
droit. Sans cela, la réflexion sur le contenu des législations
risque de rater l'essentiel: lutter contre la propension du droit à se
sédimenter, à générer ses propres
contradictions, à suppurer les effets pervers, à se
dénaturer avec le temps.
Il est bien
sûr hors de question de vouloir faire le tour d'un sujet aussi vaste en
une seule note. Je me contenterai ici de poser quelques
généralités sur la philosophie de la régulation
telle que je la perçois, et j'approfondirai ultérieurement
comment cette philosophie pourrait être déclinée par
rapport aux problèmes posés par la crise financière. Je
suppose que les idées que j'exprimerai feront bondir quelques
juristes, car mes réflexions sont celles de quelqu'un qui pense le
droit tel qu'il croit qu'il devrait être, et pas tel qu'il est. Mon
approche est clairement celle du député ou du membre de
l'exécutif qui aurait pour mandat de définir ce que seraient
les grandes lignes d'une réforme idéale de notre droit dans le
cadre d'une nouvelle constitution, pas celle d'un juriste chargé de
jouer les gardiens du temple de tous les paradigmes qui fondent notre droit
actuel.
J'ajoute que les
termes que j'utilise le sont dans leur sens "usuel" et qu'ils
peuvent avoir un sens légèrement différent en jargon
juridique. Que les professionnels du droit me maudissent jusqu'à la
centième génération.
L'efficacité
de la régulation n'est pas fonction de son poids
Toute
réflexion sur la crise actuelle et les besoins de réforme qui
en découlent suppose un diagnostic de départ correct. Comme les
lecteurs de ce blog le savent, l'efficacité d'une régulation ne
se juge pas au poids. Les 70 000 pages ajoutées aux lois encadrant les
activités financières au lendemain de l'affaire ENRON n'ont en
rien empêché certains établissements financiers d'abuser
d'artifices comptables pour dissimuler des risques, ou des escrocs de
très haut vol de barboter quelques dizaines de milliards. De
même, les règles bâle II et assimilées,
censées empêcher les banques et les assurances de fonder leur
activité financière sur des structures de bilan trop faibles en
capitaux propres, ont prouvé, doux euphémisme, un certain
manque d'efficacité.
En contrepartie,
le "zéro régulation" n'est pas une option: tout
d'abord, politiquement, c'est absolument invendable, et d'autre part,
même la plus libertarienne des sociétés est
régulée, a minima certes, mais régulée tout de
même. Le tout est de bien définir ce que l'on entend par
régulation.
Législation
de principe vs. législation descriptive
A partir du
moment ou quelqu'un écrit sur une table de la loi "tu ne tueras
point", et ajoute que "si tu tues, tu t'exposes à
l'emprisonnement perpétuel", il y a régulation. Cette
régulation, bien que minimaliste en apparence, est d'une redoutable
efficacité du fait de sa portée: quiconque participe à
un homicide, quel qu'en soit la forme et quel que soit son degré de
participation, sait qu'il risque gros.
Imaginons a
contrario que le législateur, au lieu de s'en tenir à cette
définition simplissime basée sur le respect de la vie, ait
voulu, dans un accès pédagogique apparemment louable,
définir l'homicide par les différentes voies possibles
d'administrer la mort, et ait pondu cent pages de lois visant à
décrire les usages létaux prohibés: armes à feu,
empoisonnement, chambre à gaz, etc... Il apparaît
immédiatement que cette régulation serait nettement moins
efficace que la version simple: le meurtrier pourrait espérer trouver
un moyen de perpétrer un homicide non prévu par les textes, ou
jouer sur les mots de l'alinea X de la section Y relative à l'emploi
des armes à feu de petit calibre, pour échapper à son
juste châtiment.
Dans tous les
droits civilisés du monde, la base législative de l'homicide
est à peu près gérée de la façon la plus
simple qui soit: "tu
ne tueras point" est la règle de base, juste
entachée de quelques exceptions (cas des conflits armés, par
exemple).
Naissance du
droit complexe (communément et abusivement dénommé
"droit positif")
L'on pourrait
donc imaginer que le droit de propriété puisse être lui
aussi géré selon quelques principes simples, comme "tu ne voleras point",
"tu respecteras ta
signature et tes engagements", "tu ne feras point transaction en
trompant tes co-contractants", "tu assumeras tes pertes et
rembourseras tes dettes", et "tu encourras sanction et devras
réparation pour les préjudices que ta malveillance, ton
imprudence et ta négligence auront causés". En
cas de litige, le travail du juge consisterait à examiner quels
principes ont été violés, avec quelles intentions, et
à définir les sanctions et réparations en
conséquence. Pour ce faire, il recourrait essentiellement à la
jurisprudence, qu'il ferait ou pas évoluer en fonction du contexte de
l'affaire jugée.
Hélas, une
telle simplicité n'est plus de mise dans aucun droit en exercice sur
la planète. Lorsque la plupart des bases légales occidentales
ont été mises en place, les moyens de circulation des
informations concernant les jurisprudences applicables étaient
rudimentaires, ce qui pouvait entraîner une variation importante des
manières de juger un acte à un endroit et un autre. En outre,
le juge aussi dinait en ville, et fréquentait plus volontiers les
notables que les gueux. Il pouvait en résulter de fâcheuses
collusions, et l'impression désagréable que le droit
était une discipline arbitraire.
La normalisation
législative est donc apparue d'une part comme le moyen de convoyer de
l'information sur ce qu'étaient les bonnes pratiques de
résolution des conflits, d'une part, et d'uniformiser la pratique du
droit d'un bout à l'autre d'un territoire.
Objectifs non
atteints
Las... Les
législateurs et les bureaucraties qui gravitent autour d'eux ont vite
compris que le pouvoir de légiférer était aussi un moyen
d'asseoir leur propre pouvoir, tout en se camouflant derrière des prétextes
acceptés par la population. Et d'empiler mille et un texte qui souvent
se répètent, voire parfois se contredisent. Il existe
aujourd'hui en France une telle complexité législative que les
conseillers juridiques des agents économiques sont incapables de
garantir la sécurité juridique de leurs analyses. Ils
espèrent simplement que leur analyse du droit sera celle retenue par
le juge en cas de besoin.
D'autre part,
plus les lois sont complexes et plus elles tendent à faire l'objet de
contournements (le légiféré joue sur les mots), ou...
D'arrangements avec le législateur, soit par des aménagements
spécifiques de régulation, soit par une corruption pure et
simple, voire les deux.
Des
économistes comme George Stigler ont montré comment la
complexité des régulations permettait la "capture" de
ces dernières par les agents qu'elles sont censées
réguler. J'ai développé quelques exemples dans ce blog: l'essor de la titrisation comme moyen de
contourner les règles Bâle II, ou l'obtention de
règles de fonds propres différentes du commun des banques pour les
5 grands établissements d'affaires américains,
qui ont depuis soit fait faillite soit été rachetés.
Bref, la
pléthore actuelle de textes issus de technocraties envahissantes ne
semble pas mieux établir de sécurité juridique que
l'application de principes volontairement peu détaillés dont
l'application repose sur les épaules d'un juge (ou d'un petit nombre
de juges).
Le droit naturel
absolu, une impossibilité ?
Cela ne signifie
pas qu'il soit possible, dès demain, de revenir à un droit
épuré de toutes les couches sédimentaires que des
générations de politiciens ont patiemment accumulées.
Certes, un juge pourrait sans doute juger 90% des litiges en appliquant une
sorte de version libérale des 10 commandements de Moïse, ou des
premiers articles de la déclaration des droits de l'homme de 1789
légèrement revus pour tenir compte des quelques faiblesses
qu'on leur a découvertes avec le temps. Si les droits intangibles sont
la vie, la liberté, la propriété, la sûreté
et la résistance à l'oppression, alors le juge devra
évaluer, dans une affaire donnée, les droits violé,
l'existence de motifs excusatoires (légitime défense,
principalement) ou aggravants, le degré d'implication (volontaire ou
non, donneur d'ordre, complice, exécutant, négligence,
imprudence, etc...), les motivations (crapuleux, passionnel, bêtise, ...)
et déterminer en conséquence les réparations et
éventuellement les sanctions nécessaires. Et notamment, si
l'affaire en question relève uniquement de réparations des
désordres et des préjudices (civil) ou de la sanction
(pénal).
Mais cette approche simple -- et
que d'aucuns jugeront simpliste ? -- se heurtera pour les 10% de
cas restants à la complexité de notre monde moderne: Comment le
juge peut il, par exemple, avec une approche législative aussi
minimaliste, trancher des conflits aussi pointus que ceux relatifs à
la propriété intellectuelle si nulle part les notions
définissant la propriété intellectuelle n'ont
été un tant soit peu formalisées ? De même,
comment résoudre au mieux les conflits entre créanciers qui
naissent de la faillite d'une entreprise s'il n'existe, pour le juge de la
liquidation, aucun corps de doctrine auquel se référer ?
Exemples non exhaustifs, bien sûr.
Le juge aura
donc, dans bien des cas, besoin d'informations allant au delà des
simples termes des principes de base de type "tables de la loi"
pour fonder sa décision. Toute la question est de savoir comment cette
information sera construite, et comment elle va vivre.
Le juge a en
général trois grandes sources d'information à sa
disposition: la loi et ses multiples déclinaisons, la jurisprudence,
et les documents de référence -- généralement émis par les grands
ordres professionnels --. Ce dernier point est utile, par
exemple, pour savoir si un médecin a pratiqué une
opération en respectant les règles de sécurité
admises par la profession. Ou si un banquier a respecté les bonnes
pratiques généralement reconnues par la profession lorsqu'il a
placé l'argent de ses déposants.
D'une
façon générale, une hiérarchie est établie
entre ces différents textes. Il conviendra de se demander laquelle
serait la meilleure.
Des valeurs
bafouées ? Exemple de la liberté d'expression
En droit actuel,
les textes posant les valeurs défendues par notre constitution
(DDH de 1789, de 1946, valeurs de l'union européenne) ne sont pas
utilisables telles quelles par le juge, seules leurs transpositions dans le
droit civil et pénal le sont. De fait, bien que la constitution soit
censée être le texte de référence de notre droit,
et que les déclarations des droits de l'homme en forment le socle des
valeurs, le juge français doit constamment appliquer sans faillir des
lois qui constituent une violation éhontée des principes de
ladite déclaration des droits de l'homme.
Un exemple: La
DDH prévoit que "Nul
ne doit être inquiété pour ses opinions, même
religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre
public établi par la Loi". Il faut croire que le
législateur a eu une interprétation particulièrement
extensive de la notion de trouble à l'ordre public lorsqu'il a
attenté à diverses reprises au droit à la liberté
d'opinion, que ce soit par les lois anti-racistes, anti négationnisme,
anti port du foulard, anti
incitation à quitter la sécurité sociale...
L'ordre dans lequel je cite ces interdits n'est pas innocent: on commence par
un interdit "consensuel", on finit par un interdit de politique
générale...
Loin de moi de
défendre les idées racistes ou négationnistes (pour la sécu, là...),
mais à partir du moment où l'on commence à maltraiter le
principe de liberté d'expression au motif que certaines opinions sont
très majoritairement impopulaires (exemple: le racisme), alors il est
très difficile de s'opposer à de nouvelles interdictions
liées aux perceptions politiquement correctes du moment. S'il vient
à l'idée d'un historien de remettre en cause le qualificatif de
"génocide" concernant le drame Arméno-Turc du
début du siècle dernier, cela peut être contesté,
mais en aucun cas cela ne devrait pas pouvoir être interdit. Et par
conséquent, même si moralement, une telle remise en cause me
choque, il me parait difficile, sur la même base, d'interdire la remise
cause de la shoah par tous les dieudonnés, lepens, et faurissons de la
planète.
Car alors,
comment être certains d'éviter une évolution vers ce qui
se passe en ce moment en Russie, ou un pouvoir sans garde fou fait
accuser "d'extrémisme" des
personnalités dont le seul tort est de manifester pour plus de
libertés nous montre combien un pouvoir irrespectueux du peuple peut
exploiter les failles dans notre détermination à
défendre les libertés ? Seule la garantie de la liberté
d'expression des gens aux idées les plus nauséabondes garantit
votre liberté d'expression.
Mais revenons au
fond justifiant cette digression: bien qu'en théorie, nos valeurs
fondamentales protègent la liberté d'expression, notre
constitution permet le vote de lois bafouant ces valeurs fondamentales. Toute
la question est de savoir comment empêcher cette inversion des valeurs.
Voilà qui
nous éloigne de la crise financière, me direz vous. Repensez y
à deux fois.
Droit de
propriété et droit des affaires
Il en va de
même dans tous les autres domaines du droit, y compris dans ceux qui
ont joué un rôle majeur dans le déclenchement de la crise
actuelle. Encore un exemple: vous ne pouvez pas utiliser votre terrain
à quoi bon vous semble, quand bien même votre usage ne
créée pas de préjudice à autrui : vous devez en
passez par le bon vouloir de législateurs qui "zonent" le
territoire et qui font le lit des propriétaires établis et des
planificateurs professionnels. Cette violation
flagrante du droit de propriété pourtant
garanti par la DDH, abondamment documentée sur ce blog, a
été une des composantes centrales de la formation d'une bulle immobilière
aux effets dévastateurs.
De même, au
siècle dernier, des politiciens, dans le monde entier,
s'arrogèrent ils le droit d'interdire l'utilisation des métaux précieux
comme instrument de transaction, rompant le lien entre monnaie papier et
étalons métalliques, et depuis longtemps, les états
interdisent aux établissements financiers de mettre en circulation des
monnaies qui feraient concurrence aux monnaies étatiques pourtant
dévaluées année après année. Il en
résulte que la monnaie est aujourd'hui gérée par des
banques centrales dont la sagesse des comités directeurs peut parfois
être questionnée, surtout en ce moment.
L'interdiction
faite à des entrepreneurs de proposer des moyens de paiement
concurrents de la monnaie monopolistique, et l'interdiction pour les
personnes d'utiliser des moyens de paiement alternatifs, deux attentats
à la liberté individuelle, conduisent à laisser le système
monétaire et financier opérer un vol des épargnants sous
la forme d'une inflation dont on nous a affirmé qu'elle était
maîtrisée, mais dont on peine à imaginer qu'elle puisse
le rester dans les années à venir, vu la façon dont les
banquiers centraux maltraitent leurs bilans. Et nous ne pourrons que
constater les dégâts provoqués par ces agissements, sans
moyen ni de nous en protéger, ni de demander des comptes aux
responsables.
Continuons.
Bien des patrons de grandes banques, peu ou pas actionnaires de leur
établissement, ont ouvertement arbitré en faveur de leurs bonus
à court terme dans une période récente et contre
la pérennité du placement de leurs actionnaires. Risquent ils
des sanctions ? Peu probable, sauf cas extrêmes: a défaut
d'avoir respecté l'esprit de la loi, ils en ont respecté la
règle, qu'elle soit inscrite dans les tables des accords de Bâle
ou de leurs déclinaisons locales. "Mais monsieur, j'avais assez de fonds propres, j'ai
respecté Bâle II !". Certes, mais avez vous
été prudents ? Et l'état, en prenant l'habitude de
garantir et de sauver moult établissements à la gestion
déficiente avec l'argent pris aux contribuables d'aujourd'hui et de
demain, a-t-il renforcé le sens des responsabilités des
dirigeants de grandes institutions financières ?
Quand les lois
violent les valeurs fondamentales du droit, les ennuis ne sont pas loin
Bref, les
violations aux droits et devoirs fondamentaux permises par la loi, en
contravention avec les droits de l'homme tels que définis en 1789 (ou par le bill of rights),
sont à la source de la plupart des ennuis que connaissent notre
société.
Nous devons
retrouver des processus législatifs qui garantissent bien mieux
qu'actuellement les droits fondamentaux des citoyens, notamment face aux lois
qui favorisent certains lobbys bien établis au détriment de
ceux qui pourraient leur faire concurrence, ou au préjudice des
simples citoyens. Et pour cela, il faut en revenir à des processus
législatifs qui garantissent que la loi restera axée sur des
principes forts qui ne seront pas torturés par une profusion textuelle
hors de tout contrôle.
Quels pourraient
être ces processus ? Rendez vous dans une prochaine note !
Vincent
Bénard
Objectif Liberte.fr
Egalement par Vincent Bénard
Vincent Bénard, ingénieur
et auteur, est Président de l’institut Hayek (Bruxelles, www.fahayek.org) et Senior Fellow de Turgot (Paris, www.turgot.org), deux thinks tanks francophones
dédiés à la diffusion de la pensée
libérale. Spécialiste d'aménagement du territoire, Il
est l'auteur d'une analyse iconoclaste des politiques du logement en France, "Logement,
crise publique, remèdes privés", ouvrage publié
fin 2007 et qui conserve toute son acuité (amazon), où il
montre que non seulement l'état déverse des milliards sur le
logement en pure perte, mais que de mauvais choix publics sont directement
à l'origine de la crise. Au pays de l'état tout puissant, il
ose proposer des remèdes fondés sur les mécanismes de
marché pour y remédier.
Il est l'auteur du blog "Objectif
Liberté" www.objectifliberte.fr
Publications :
"Logement: crise publique,
remèdes privés", dec 2007, Editions Romillat
Avec Pierre de la Coste : "Hyper-république,
bâtir l'administration en réseau autour du citoyen", 2003, La
doc française, avec Pierre de la Coste
Publié avec
l’aimable autorisation de Vincent Bénard – Tous droits
réservés par Vincent Bénard.
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