Dossier : légiférer moins pour réguler mieux (1)

Depuis quelques semaines, je réfléchissais aux implications de la crise sur la "régulation des marchés financiers", parce que c'est à la mode. Et plus j'avançais dans mes réflexions, et plus je me heurtais à des murs conceptuels. C'est alors que m'est apparue une évidence: les problèmes liés à la régulation de ce secteur ne sont pas propres à la finance. Ils sont ceux du droit de la plupart des pays développés. Et bien que non juriste de formation, malgré un léger vernis culturel sur ces questions, il m'est apparu qu'aucune solution durable ne saurait être trouvée sans repenser les structures institutionnelles définies par notre droit actuel. Je n'ai pas la prétention de réécrire la constitution de la liberté de Hayek ici. Mais je voudrais ouvrir, de façon pas trop décousue je l'espère, quelques pistes sur la façon de faire évoluer les bases de notre droit pour que les formidables progrès permis par la mise en valeur du génie humain dans des sociétés libérales ne soient pas réduits à néant par de mauvaises évolutions législatives qui permettent aux pires calamités économiques de se produire. Comme ce sera long, ce sera un dossier en plusieurs parties. Bonne lecture ! ------- La crise financière puis économique que nous vivons sera l'occasion pour tous ceux qui vivent de la régulation de demander un renforcement de l'encadrement des sociétés financières par les pouvoirs publics. Nonobstant le fait qu'il a été largement reconnu, même par des personnalités de la gauche "pragmatique", que le secteur financier était l'un des plus régulés qui soit, et que la crise était née du fait de banques très régulées et non des acteurs les moins encadrés du marché, il paraît impossible d'échapper à une réflexion globale sur les règles qui régissent l'activité du secteur financier. Un problème de droit financier, ou un problème de droit ? Mais une telle réflexion peut-elle se tenir en dehors d'une réflexion générale sur notre droit ? Il est permis d'en douter. La complexité des régulations financières n'est pas unique dans le monde dans lequel nous vivons. Du berceau au cimetière, la vie des citoyens de nombreux pays, et notamment du notre, est devenu un parcours du combattant législatif, ou des milliers de loi censées nous protéger, des autres ou de nous mêmes, aboutissent surtout à restreindre abusivement nos libertés. Ces lois engendrent moult effets pervers, viennent à être contournées ce qui en général n'arrange rien, et leurs excès engendrent une vulnérabilité accrue des sociétés envers la corruption. Il m'apparaît clairement que les problèmes de régulation qui ont pu et ont effectivement entravé la bonne marche de l'économie et de la sphère financière ne sont pas solubles par une seule réflexion sur ces réglementations. Certes, des esprits très malins peuvent se pencher sur la réglementation actuelle, trouver ce qui cloche, proposer des modifications que tout le monde jugera très bonnes, y compris les libéraux, et arriver à vendre le résultat au monde politique, qui se chargera de les appliquer dans la joie et la bonne humeur. Et comme je le disais dans une précédente note, les vaches peuvent voler aussi. Mais admettons que cela se passe ainsi, et qu'aucun groupe de pression n'en profite pour placer une législation qui serve d'abord ses propres intérêts à court terme. Et alors ? Petit à petit, de nouvelles régulations se grefferont aux anciennes, des scories des anciennes régulations que le législateur aura omis de supprimer, parce qu'elles lui auront échappé, referont surface et entraîneront de nouvelles régulations... La nouvelle régulation portera en elle-même les germes de nouveaux effets pervers, et ces effets porteront en eux les germes d'une nouvelle crise... Par conséquent, avant de réfléchir aux éventuelles modifications de réglementations que la crise nous suggère, il apparaît essentiel de se pencher sur les processus qui font le droit et permettent de l'appliquer, ainsi que sur les valeurs sous tendues par notre droit. Sans cela, la réflexion sur le contenu des législations risque de rater l'essentiel: lutter contre la propension du droit à se sédimenter, à générer ses propres contradictions, à suppurer les effets pervers, à se dénaturer avec le temps. Il est bien sûr hors de question de vouloir faire le tour d'un sujet aussi vaste en une seule note. Je me contenterai ici de poser quelques généralités sur la philosophie de la régulation telle que je la perçois, et j'approfondirai ultérieurement comment cette philosophie pourrait être déclinée par rapport aux problèmes posés par la crise financière. Je suppose que les idées que j'exprimerai feront bondir quelques juristes, car mes réflexions sont celles de quelqu'un qui pense le droit tel qu'il croit qu'il devrait être, et pas tel qu'il est. Mon approche est clairement celle du député ou du membre de l'exécutif qui aurait pour mandat de définir ce que seraient les grandes lignes d'une réforme idéale de notre droit dans le cadre d'une nouvelle constitution, pas celle d'un juriste chargé de jouer les gardiens du temple de tous les paradigmes qui fondent notre droit actuel. J'ajoute que les termes que j'utilise le sont dans leur sens "usuel" et qu'ils peuvent avoir un sens légèrement différent en jargon juridique. Que les professionnels du droit me maudissent jusqu'à la centième génération. L'efficacité de la régulation n'est pas fonction de son poids Toute réflexion sur la crise actuelle et les besoins de réforme qui en découlent suppose un diagnostic de départ cor...

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